شرح مکاسب - کتاب البیع - جلسه اول

مقدمه

از یکی از اساتیدی که بااینکه به من تدریس زیادی نکردند، اما خیلی بر گردنم حق دارند مستقیم و غیرمستقیم، به یاد دارم که می‌گفتند با صعوبت بسیار زیر برف و باران اونهم با اتوبوس می‌رفتم حوزه علمیه و کاست تدریس مکاسب رو می‌گرفتم و جزوه می‌نوشتم وقتی دانشجوی کارشناسی بودم؛ و حالا دانشجو با اینهمه امکانات اعم از اینترنت و انواع ترجمه‌ها و شرح‌ها، علاقه‌ای به تحقیق نداره.

بهرحال، بعد عمری نیت کردم تنبلی رو کنار بگذارم و شروحی که بر مکاسب می‌نویسم با گرته‌برداری از دیگران بالاخص آیت‌الله یزدی صاحب عروه، حاج آقا ذهنی تهرانی، و جناب محمدجواد فاضل لنکرانی رو به اشتراک بگذارم. البته، فی سبیل الله و در حد توان. تلاش کردم با آنچه که از مدنی‌های ۳ و ۶ خاطرم مونده مسئله رو تطبیق هم بدم گاهی. مثلا حقیقت بیع رو با ماده ۳۳۸ اومدم ترکیب کنم و این‌ها هرچند وسطش خسته شدم و بیخیال شدم. علاوه‌بر متن که هست اینجا، پی‌دی‌اف رو هم به اشتراک می‌ذارم.

در اینکه مکاسب چی هست و برای دانشجوی حقوق به چه دردی می‌خوره بحث بسیاره اما همین بس که خیلی از این جوجه‌های معمم، از مکاسب فقط اسمش رو شنیدند. هر تدریسی از مکاسب دیدم در سایت ای‌شیعه، در حارج فقه بوده. بهرحال، توضیحی اگر از اون لازمه می‌تونین در ویکی‌شیعه پیدا کنین.

[في معنى البيع]

و هو في الأصل كما عن المصباح¹ -: مبادلة مالٍ‌ بمال. و الظاهر اختصاص المعوّض بالعين، فلا يعُمُّ‌ إبدال المنافع بغيرها، و عليه استقرّ اصطلاح الفقهاء² في البيع³.

نعم، ربما يستعمل في كلمات بعضهم⁴ في نقل غيرها، بل يظهر ذلك من كثيرٍ من الأخبار، كالخبر الدالّ‌ على جواز بيع خدمة المدبّر⁵، و بيع سكنى الدار التي لا يُعلم صاحبها⁶، و كأخبار بيع الأرض الخراجية و شرائها⁷، و الظاهر أنّها مسامحة في التعبير، كما أنّ لفظ الإجارة يستعمل عرفاً في نقل بعض الأعيان، كالثمرة على الشجرة.

و أمّا العوض، فلا إشكال في جواز كونها منفعة، كما في غير موضع من القواعد⁸، و عن التذكرة⁹ و جامع المقاصد¹⁰، و لا يبعد عدم الخلاف فيه.

نعم، نُسب¹¹ إلى بعض الأعيان¹² الخلاف فيه؛ و لعلّه لما اشتهر في كلامهم: من أنّ‌ البيع لنقل¹³ الأعيان، و الظاهر إرادتهم بيان المبيع¹⁴، نظير قولهم: إنّ‌ الإجارة لنقل المنافع.

و أمّا عمل الحرّ، فإن قلنا: إنّه قبل المعاوضة عليه من الأموال، فلا إشكال، و إلّا ففيه إشكال؛ من حيث احتمال اعتبار كون العوضين في البيع «مالاً» قبل المعاوضة؛ كما يدلّ‌ عليه ما تقدّم عن المصباح.

حواشی

1. در مباحث معاملات، کتاب البیع از ویژگی خاصی برخوردار هست؛ همونطور که مرحوم کاتوزیان می‌گفتند می‌شه گفت قواعد عمومی عقود را فقها در کتاب البیع شرح دادند. برای مثال، کتاب البیع، با بسیاری از ابواب معاملات در ارتباط تنگاتنگ هست، مثلا در اجاره، ضمانات، پس تسلط بر کتاب البیع یعنی تسلط بر معاملات (اصطلاح فقها برای عقود؟). بهرحال، مرحوم شیخ، معنای لغوی بیع رو مطرح می‌کنه و سپس اصطلاحی اون رو بررسی می‌کنند و این بحث رو دنبال می‌کنند که ببینیم در بیع ما حقیقت و معنای شرعی خاصی داریم یا خیر (احتمالا خیر).
2. اما در بحث لغوی، بوسیله مصباح المنیر (کتاب لغت مهم)، بیع معنی می‌شه به مبادله مالی به مال دیگر (جفتش نکره است). یعنی قائم‌مقامی ملکی مالی به مال دیگر. مصدر مفاعلة از مصادر دوطرفی هست پس اشاره مصباح المنیر به عمل مبادله دوطرفه اشاره داره، نه صرف فروش که می‌تونه معنایی یک‌طرفه داشته باشه (شارح در ادامه توضیح می‌ده). چیزی که در مکاسب مغفول مونده اینه که گاهی می‌خوایم بیع در مقابل شراء معنا کنیم مثلا می‌گیم بیع و شراء. اینجا این بیعی که اشاره داریم بهش، فعلی هست که صدر من البایع (صادر می‌شود از سمت بایع/فروشنده) یعنی بیع به اعتبار فروختن و شراء به اعتبار خریدن. این مفهومی که مصباح ذکر کرده بیع مقابل شراء نیست بلکه مراد او ما وقع علیه البیع هست.یعنی اگر یک معامله‌ای بشه روی یک مالی، اونچه که روی این مال واقع می‌شه، در چه صورتی بیع هست؟ در چه صورتی عاریه است یا اجاره؟ مراد این جهته، بیع را معنا می‌کند به‌اعتبار ما وقع علیه البیع یا در آیات و روایات که آمده «احل الله البیع» منظور بیع مقابل شراء نیست، بلکه همین فعل مبادله دوطرفه است. این نکته مهم است.
3. بعد از بررسی معنای لغوی، شیخ می‌فرماید بیع دو طرف داره: عوض و معوض. معوض اونی است که از طرف بایع به مشتری داده می‌شه و بهمین ترتیب عوض اونیه که از طرف مشتری به بایع داده می‌شه. اگر ما بخواهیم به مبادله مال بمال، اطلاق بیع کنیم، در این معوض و عوض شرایطی وجود داره و در ضمن چند سطر این شرایط رو بیان می‌کنن. لکن شرایطی که در حقیقت بیع دخالت داره، نه شرایط العوضین (معلوم و لامجهول، قدر التسلیم و…). شرایطی که شیخ در اینجا ذکر می‌کنه اگر نباشه، اسم بیع به مبادله اطلاق نمی‌شه.
4. شیخ می‌فرماد اونچه که معوض هست، باید عینی از اعیان باشه که در مقابل منفعت و حقوق قرار می‌گیره که انواع دیگر معاملات از بیع مستثنا بشه: اگر در مبادله‌ای منفعت را معوض قرار دادیم اینجا اطلاق لفظ بیع غلطه. مثلا نمی‌تونی بگی سکنی این خونه رو بهت فروختم بقیمت ۱۰۰۰ تومن، این بیع نیست. همینطور در حق، شیخ حق مالی رو هم مقابل عین من الاعیان میاره: نمی‌تونی بگی این حق حضانت رو بهت فروختم به قیمت فلان. این با مسامحه فروختن نام داره و نه الفاظ حقوقی و اطلاق بیع در اون جاری نیست.
5. برای نکته قبل، شیخ ادله عرفی و لغوی میاره؛ شارح می‌گه منفعت مال نیست از نظر عرف، مثلا کسی نمی‌گه من یک خانه دارم و هزار سال سکنی در اون. از نظر لغت هم مصباح المنیر مال را معنا کرده: ابتدائاً طلا و نقره و بعدها اعیان هم به اون اضافه شد. پس دلیل بر اینکه در بیع، معوض باید عین الاعیان باشد و نه منفعت و حق، عرف است و لغت.
6. عین خودش دو نوع است، عین معین خارجی و عین کلی که خودش سه دسته است. این عین من الاعیان که شیخ می‌گه اشاره به انواع اعیان داره: عین خارجی، کلی فی ذمه، کلی فی معین و کلی مشاع. مبادله همه این‌ها ذیل اطلاق بیع قرار می‌گیره.
7. منفعت که از تعریف خارج بشه، بهترین و اولین فائده، تمیز اون از اجاره چون معوض اجاره منفعت است. پس بیع تملیک العین و اجاره تملیک المنفعت است. حالا ممکنه سوال پیش بیاد، وقتی می‌گن فرق بیع و اجاره چیه، می‌گی تملیک العین مقابل تملیک المنفعت. ولی چرا در متاجر برای بیع خانه و اجاره اون می‌گفتیم بعتُکَ الدار و آجرتُکَ الدار یعنی هردو بر دار بمعنای خانه میاد. ینی نمی‌گیم آجرتک منفعت هذا الدار. چرا؟ چون اینها در متعلق عقد واحدند، یعنی فروختم خانه را، اجاره دادم خانه را. بلکه اختلاف در متعلق تملیک هست، یکی تملیک عین هست و دیگری تملیک منفعت (ظاهرا متعلق عقد و متعلق تملیک اشاره به موضوع عقد و موضوع تملیک در حقوق داره).
8. مرحوم تهرانی در شرح بر روضة بهیه برای مسئله قبل می‌گه: «** مرحوم مصنف [تمليك] را مقيد به منفعت نمود تا بدينوسيله از آن صورتى كه تعبير به لفظ ايجار و اكراء مى‌كنند احتراز كند چه آنكه اين دو لفظ چون بغير عين صحيح نيست تعلق گيرند از اينرو اگر آنها را بر منفعت داخل نموده و بگويند: اجرتك منفعة هذه الدار (اجاره دادم بتو منفعت اين خانه را) صحيح نمى‌باشد بخلاف تمليك زيرا مقتضاى اين لفظ آن است كه دلالت دارد بر انتقال آنچه متعلق آن است بنابراين اگر بر عين داخل شود مفيد ملكّيت آن بوده در حاليكه مورد اجاره نقل عين نيست زيرا در اين عقد عين بملك موجر باقى مانده و صرفا منفعت آن به مستأجر منتقل ميشود در نتيجه واجب و متعيّن است آنرا به منفعت اضافه كرده تا افاده ملكّيت آنرا نموده و دلالت كند منفعت بمستأجر منتقل شده است» (ذهنی تهرانی)¹⁵.
9. اثبات شیخ انصاری بر عینیت معوض ناشی از عرف و لغت هست بااینکه در برخی روایات تسامح می‌بینیم که بیع مجاز از انواع اجاره است:
   1. بیع خدمت عبد مدبَّر: یعنی عبدی که مولا می‌گه بعد وفاتم آزادی. امیرالمومنین می‌گویند باع رسول الله خدمة المدبر، یعنی حضرت کارهایی که از عبد ساخته است، فروخته است و اینجا متعلق عین نیست. عبد مدبّر، عبدى است كه مولايش به او بگويد: أنتَ‌ حرّ دُبُرَ وفاتى، كه بعد از وفات مولا آن عبد آزاد مى‌شود.¹⁶
   2. بیع سکنای خانه لایعلم صاحبها: روایتی داریم از امام کاظم تحت عنوان اسحاق بن عمّار که می‌گه جداً در جد نمی‌دونن صاحب خانه کی بوده (فَإِنَّهُ‌ لَيْسَ‌ يَعْرِفُ‌ صَاحِبَهَا) ولی از ظاهر پیداس مالک اعیان هستن چراکه در ید و تصرف اینها بوده. از امام سوال می‌کنند این خانه را می‌تونیم بفروشیم؟ می‌گن نه. آیا می‌تونیم سکنی این خانه را بفروشیم؟ حضرت می‌گه مانعی نداره. شاهد اینه که کلمه بیع آورده شده اما متعلقش منفعن سکنی است.
   3. بيع و شراء اراضى خراجيّه: اراضی مفتوحة عن وطن که قابل بیع نیست اما اجاره می‌شه کردشون و موجر باید خراج رو بپردازه.
10. النهایه فقیه معاصری میاد می‌گه: «بنابراين فرمايش شيخ قدس سره كه مبيع بايد حتماً عين باشد درست نيست، بلكه هر چيزى كه مورد توجه عقلاء بوده و ماليت داشته و به گونه‌اى ثبات داشته باشد مى‌تواند به عنوان مبيع واقع شود.»¹⁷ همین مسئله در اجاره هم هست. مثل اینکه مردم بگویند میوه‌های این باغ رو اجاره کردیم؛ درحالیکه درواقع میوه اون درختان که عین هستند مورد بیع قرار گرفتند.
11. تا اینجا بحث ما در معوض بود. حالا بحث درباره عوض هست. مثلاً می‌شه منفعتی رو عوض قراردادی گذاشت؟ شیخ اینجا می‌فرماد و أمّا العوض، فلا إشكال في جواز كونها منفعة که جواز مسئله است. و می‌گه در قواعد، تذکره و جامع‌المقاصد داستان همینه و تقریبا برش اجماع هست: و لا یبعد عدم الخلاف فیه.
12. بجز یک فقیه معتبر، مرحوم بهبهانی، همه بر اینکه عوض می‌تونه منفعت باشه اجماع دارند که اونهم دلیلش عبارت مصطلحه ان البیع لنقل الاعیان و باب این تفسیر رو باز کرده که عوضین بیع باید عیون من الاعیان باشند که صحیح نیست چراکه این اعیان اشاره به معوض داره فقط؛ چراکه در بیع اشاره ما به مبیع/معوض هست؛ در بیع میایم می‌گیم در ازای مبیع چی می‌خوایم و این می‌تونه منفعت باشه و الی آخر. شیخ انصاری می‌گه همینطور هست درباره اجاره که مصطلح هست به ان الاجاره لنقل المنافع. اگر استدلال مرحوم بهبهانی رو بخوایم بپذیریم، عوض در اجاره هم لازمه که منفعت باشه درحالیکه هیچکس این را نگفته است حتی خود مرحوم بهبهانی. هرچند در نگاه اول این یک استدلال دوری بنظر می‌رسه اما نادقیق نیست. بهرحال این رو شیخ انصاری برای اثبات حرف خودش و نظر عرف میاره که خودش سنده.
13. در کتاب عقود معین مرحوم کاتوزیان آمده بنای عقلا بر اینه که اختص الثمن بالنقود¹⁸ و چون در بیع ثمن عوض هست و مثمن معوض هست، باید گفت بنوا على تخصيص الثمن بالنقود و تخصيص المثمن بالأمتعة (موسوعة الفقه الإسلامي)¹⁹.
14. قانون مدنی در ماده ۳۳۸ بیع را تملیک عین به عوض معلوم می‌داند که برای خروج اجاره است چراکه اجاره تملیک منفعت بعوض معلوم هست (ماده ۴۶۶). که البته در فقه، لفظ عین برای خروج منفعت و حق هست. پس طبق تعریف مشهور، حق رو نمی‌شه مبیع قرار داد هرچند احتیاج به تعابیر و تراجم جدید هست؛ رجوع کنید به نکته شماره ۱۰.
15. جلسه بعد بحث بر اینه که بااینکه عمل عبد می‌تونه عوض قرار بگیره، عمل حر را هم می‌شه عوض بیع قرار داد یا خیر. و پس از آن بررسی می‌کنیم که اقسام حق و حکم در فقه چیست.